Sebastián Avilés y reforma a la SMA: “Las medidas cautelares podrían ampliar las situaciones donde el organismo podría dictarlas”

Según el abogado, este punto “podría provocar contiendas de competencia que requieran de una debida coordinación con otros servicios”. En esta entrevista, el experto profundiza en esta nueva propuesta legal y en los cambios al SEIA que, a su juicio, estarían bajo cuestionamiento. 

En pleno debate se encuentra la reforma a la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA), actualmente en discusión en el Congreso Nacional. ¿La razón? Las nuevas facultades y potestades que tendría el organismo está generando diversas opiniones entre actores provenientes del mundo legal, minero e industrial en general. Este es el caso de Sebastián Avilés, uno de los socios fundadores de MSyA Abogados, y quien cuenta con una reconocida trayectoria en Derecho Ambiental.

En su opinión, si bien este proyecto de reforma trae importantes avances en pro de incentivar el cumplimiento ambiental y disuadir a los infractores, hay aspectos que deben analizarse con mayor detención, como la posibilidad de solicitar la incautación. “Se trata de una potestad altamente intrusiva que debiese considerar requisitos claros y excepcionales para poder ejercerla”, dice el abogado especialista en la materia.

Por otra parte, con respecto a la permisología y la reforma al SEIA, Avilés es crítico en su evaluación y sostiene que esta propuesta no ha logrado conciliar los intereses de los distintos actores, así como no presentaría mejoras sustantivas a la hora de aprobar proyectos y agilizar e incentivar la inversión.

“Incentivando el cumplimiento”

¿Qué evaluación hace del proyecto de ley que modifica la Superintendencia de Medio Ambiente (SMA)?

El proyecto trae importantes avances alineados con la política pública de incentivar el cumplimiento ambiental y disuadir a los infractores. En este sentido, destaco la incorporación formal de las vías alternativas al procedimiento sancionatorio, la creación del procedimiento sancionatorio simplificado para infracciones leves, y la regulación que se propone para la tramitación de los programas de cumplimiento. Sin duda, estos cambios permitirán aumentar e incentivar el cumplimiento para los regulados y, con ello, la protección del medio ambiente y la salud de las personas. 

¿Cómo “conversa” este proyecto con las iniciativas de racionalidad regulatoria que presentó el Ejecutivo para enfrentar la llamada permisología?

En estricto rigor, los proyectos no tienen mucha relación porque la SMA no participa en la tramitación y entrega de autorizaciones y permisos, sino que interviene una vez que los proyectos inician su ejecución, fiscalizando el cumplimiento de sus obligaciones ambientales y ejerciendo sus atribuciones en casos de incumplimientos. 

Sin perjuicio de ello, una idea matriz del proyecto de reforma de la Ley Orgánica de la SMA es mejorar los tiempos de respuesta en sede de fiscalización y sanción, idea que comparten las demás iniciativas que se tramitan actualmente en el Congreso. Ello debiese fomentar el ejercicio oportuno de las atribuciones de la SMA, permitiendo superar las críticas que la jurisprudencia ha realizado en relación con el tiempo de tramitación de algunos procedimientos administrativos.

¿En qué situación quedarían los Tribunales Ambientales con esta ley?

Con la reforma de la Ley Orgánica de la SMA hay dos principales cambios. Se elimina el trámite de consulta de las sanciones de revocación y clausura, dado que hay consenso de que el control de dichas sanciones se alcanza vía el reclamo de ilegalidad, y se les entrega una nueva potestad para autorizar incautaciones que sean solicitadas por la SMA en el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras. Por ello, las intervenciones y control de legalidad realizado por los Tribunales Ambientales no representan cambios sustantivos en relación a su funcionamiento actual.

¿Resultan excesivas las potestades que se permitirían a la SMA?

Hay dos potestades que deberían revisarse durante la tramitación del proyecto de ley. La primera es la aplicación de medidas cautelares, toda vez que se amplían las situaciones donde la SMA podría dictarlas, lo cual podría provocar contiendas de competencia que requieran de una debida coordinación con otros servicios. Y la segunda, es la posibilidad de solicitar la incautación, lo cual según el proyecto tiene una regulación bastante laxa, y se trata de una potestad altamente intrusiva que debiese considerar requisitos claros y excepcionales para poder ejercerla.

Discrecionalidad e inversiones

¿Cuáles son los puntos que considera más importantes de este proyecto de ley? ¿Qué factores tanto positivos como negativos ve en esta reforma?

Los puntos positivos son los señalados anteriormente en relación con la regulación de las vías alternativas, la creación del procedimiento sancionatorio simplificado, y plazos para la tramitación de los procedimientos. Todos esos cambios incentivan el cumplimiento ambiental y el adecuado y oportuno ejercicio de las atribuciones de la SMA. Y como puntos negativos destacaría la regulación actual de las nuevas competencias indicadas en la respuesta anterior, así como determinados ajustes para la autodenuncia y los planes de reparación. 

Me parece inapropiado transformar en una infracción la no presentación de un plan de reparación o el rechazo de la propuesta por parte de la SMA, ya que atenta contra la naturaleza de un instrumento que es esencialmente voluntario.

¿Aumentaría la discrecionalidad con este proyecto de ley?

La discrecionalidad tiene mayor relevancia en el otorgamiento de permisos y autorizaciones. En este proyecto de ley se asume y expresa el principio de oportunidad para la SMA mediante la creación de herramientas que fomentan aún más la política de incentivo al cumplimiento, permitiendo conseguir la protección del medio ambiente sin la necesidad de iniciar un procedimiento sancionatorio. Junto con ello, se establecen procedimientos reglados, lo cual permitirá controlar el ejercicio oportuno de las atribuciones de la autoridad.

¿Cómo afectaría a las inversiones existentes y futuras la implementación de esta ley?

Los proyectos que tienen relación con la agenda pro inversión son los vinculados a la reforma del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y el de permisos impulsado por el Ministerio de Economía. Ahora, respecto de esta propuesta, el control de las decisiones y el derecho a accionar en su contra, debiesen permitir que los aspectos negativos identificados no desincentiven la inversión. 

Reforma al SEIA en la mira 

El proyecto de reforma el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental está entrabado en la Comisión de Medio Ambiente del Senado, ¿por qué cree que ha pasado esto?

Lamentablemente la propuesta de reforma no ha logrado conciliar los intereses de los distintos actores. Ejemplo de ello es la carta de múltiples organizaciones ambientalistas manifestando su voluntad de rechazo a esta iniciativa. Luego, para los desarrolladores de proyectos, no se incorporan propuestas que agilicen el procedimiento de evaluación y, con ello, se incentive la inversión. 

Si bien se proponen cambios en la institucionalidad, se sube el estándar de la evaluación, y se incorporan ajustes en la fase recursiva, en mi opinión ello no debiese tener una incidencia sustantiva en el funcionamiento del sistema. En ese sentido, el proyecto representa una serie de cambios, pero pareciera que no hay convencimiento con respecto a que estos se traducirán en verdaderas soluciones.

¿Qué le parece que se haya convocado a cinco expertos externos para hacer una nueva propuesta?

Todo acuerdo que apunte a viabilizar iniciativas legislativas es valorable. En este caso, los expertos han sido convocados para proponer ajustes respecto a cuál debiese ser el órgano calificador de proyectos, dado que, por motivos diversos, la propuesta de que fueran los Directores Regionales del SEA no tuvo aceptación. Ahora, si bien la propuesta de ajustes será relevante dada la función que se entrega, no necesariamente destrabará la tramitación de la reforma, sino va acompañada de consensos en materias sustantivas del funcionamiento del sistema.

¿Se prevén avances concretos y reales para mejorar la aprobación de los proyectos de inversión, y así destrabar la permisología?

Las tres reformas en curso pueden representar mejoras regulatorias, pero no sustantivas respecto del objetivo de aprobar proyectos y agilizar e incentivar la inversión. Para ello, se requiere simplificar la regulación y modernizar el Estado para dotarlo de herramientas que le permitan mejorar significativamente la eficiencia y eficacia de su gestión.

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